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　　浅谈网络借贷的刑法规制

　　随着2013年互联网金融的爆发，作为互联网金融重要一部分的网络借贷也获得了长足的发展。所谓网络借贷是指个体和个体之间通过互联网平台实现的直接借贷，是线上交易。其与传统民间借贷重要的区别在于：由于网络平台借贷不再局限发生在特定区域，特定主体之间，而是可以拓展到网络平台所能及的任何地方，任何主体，借贷双方之间无需认识，不需要发生资金的直接往来。网络借贷给借贷双方提供极大的便利，同样风险也是显而易见，比如网络本身具有的虚拟特定，借贷双方的资信状况都存疑，很容易发生欺诈，并且借贷双方都是陌生人，也很容易导致不还钱的违约纠纷。2016年8月银监会联合工业和信息化部、公安部、国家互联网信息办公室制定颁布了《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法》，对网络借贷中介业务活动进行了规范。但是，司法实践中，仍存在适用刑法第176条之非法吸收公众存在罪的可能。

　　一、网络借贷概述

　　借贷其实是资金富余方将富余的资金借给资金需求方，让资金在社会主体之间流动从而满足借贷双方各自的需求，资金富余方通过资金出借获得资金收益，资金需求方通过获得外部资金完成必要生产生活任务的需要，在一定程度上能促进经济的发展。传统的借贷一般包括了官方借贷与民间借贷，官方借贷主要是指通过法定金融机构作为中介，实现资金在借贷双方流通的活动。民间借贷则是统指除了官方借贷以外的借贷活动，最高人民法院在2015年发布《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》(以下简称《规定》)首次对民间借贷活动进行了规范，由此处理民间借贷有了明确的法律依据，但是由于法律本身的滞后性特征，《规定》更多的侧重于对线下借贷的规范，对于线上网络借贷而言仍存在较大的发展困境。

　　(一)网络借贷历史沿革

　　网络借贷平台的开创者是2005年在英国出现的Zopa。Zopa设立之初由投资者自行决定利率，发展至今利率完全由Zopa平台决定。Zopa平台对于投资者与借款者都有相应的条件限制，比如借款者要有正式的工作等等。随后，2005年11月份美国出现第一家网络借贷平台Kiva。2006年出现了美国最大的网络借贷平台Prosper，同年唐宁创立宜信首次将网络借贷引入中国，2008年宜信正式成立P2 P信贷服务平台。之后各类网络借贷平台层出不穷，网络平台的数量和业务量都急剧扩张，在一片繁荣的背后也出现了一系列问题，由此，银监会在2011年发布《人人贷有关风险提示的通知》，第一次对于P2P借贷平台提示风险，并提出了监管措施与要求。

　　(二)网络借贷的特征

　　网络借贷充分利用了互联网特点，在保留了传统民间借贷优势的基础上，发展出了新的特征。第一传播范围特别广。现代网络的普及性，特别是移动互联网时代，网络传播具有无地域限制，无时间限制的特征。相对于传统民间借贷更多的是基于借贷双方存在特定关系，网络借贷主体可以涵盖所有的资金富余方和资金需求方。第二信息传播具有瞬达性，门槛低。传统的民间借贷信息更多的是通过特定关系传播，比如亲戚朋友之间，或者通过传统媒介的发布，例如报纸，短信。无论哪种都存在信息传播的时差，传播成本比较高。互联网平台天生具有信息传播的瞬达性和免费性，则让平台的每一个用户都能够及时免费的获知借贷的基本信息。第三交易简单快速。网络借贷通过网络平台就可以完成所有手续，不需要到现场交易，只需要事先完成相关资料审核备案。第四交易的成本较低。由于网络借贷具有前三个特征，就极大减少了借贷的成本，比如，节约了时间，宣传成本的减少，线上交易减少了交通费用等等。

　　(三)网络借贷发展遇到的问题

　　由于网络借贷具有上文所述的四个特征优势，获得了极大的发展，但是在实际运营过程中仍然存在一些问题。首先网络借贷影响相关金融数据失真。由于国家无法获知网络借贷实际数字，但是随着网络平台数量和规模不断扩张，对于经济的影响越来越大，由此这一块数据的缺失很容易导致金融数据的失真，进而影响宏观政策的制定。其次，网络借贷平台很容易成为非法的金融机构，网络借贷平台的职责仅仅是提供借贷信息连接借贷双方的中介，但是在实践中网络平台异化成了具有存贷功能的金融机构。再次，网络借贷缺乏必要的自律和监管机制。网络借贷平台获得快速发展，形成了一定的规模。

　　根据《金融蓝皮书：中国互联网金融行业分析与评估(2016～2017)》统计截止2015年12月底，我国网络借贷平台数量累计达3585家，截至2016年11月达到5879家。①但是这些平台参差不齐，特别是近一年多以来发生的多起非法集资后跑路的平台。最后，网络借贷平台信息披露仍需完善。网络借贷平台信息披露应该至少包括三个方面：一是对项目本身的披露;二是项目风险的披露;三是借贷平台自身发展状态的信息披露，特别是网络平台的财务发展状况。在实践中，网络平台对于这三个方面的披露都比较少，由于网络的特性，网络平台对于借贷双方的资信状况掌握的不够完全充分，如果平台不进行充分的调查披露，对于借贷双方风险都极大。

　　二、网络借贷中刑法规制的可能性

　　如前文所述，网络借贷平台影响范围广，受众多，一旦出现问题波及面广，查处难度也特别大。因此，有必要对网络借贷进行法律规制，在现有的刑法规范中对于网络借贷规范的条款主要集中于刑法第三章破坏社会主义市场经济秩序罪第四節破坏金融管理秩序罪之中，但是罪刑法定基本原则要求谨慎适用刑法对网络借贷进行规范。

　　(一)网络借贷刑法规制的必要性

　　1.立法体系的需要。

　　我国现有的立法体系，对于金融行业的监管以一行三会的行政法规监管为先，刑法规制次之的规制模式。也即，对于金融行业中发生的社会危害性不大的违法行为，一般由一行三会根据相关行政法规做出行政处罚，只有对社会危害性大的违法行为，才由司法机关依据刑法的规定进行打击。对于网络借贷也应同样如此，采用先行政法规后刑法规制的模式。

　　2.网络借贷实际发展状况的需要。

　　最高人民法院在2015年发布《规定》确立了民间借贷的法律地位，但是通过民间借贷收集资金或者利用民间借贷获取资金利益的就异化成了非法借贷，也就涉嫌了违反刑法对于非法设立金融机构罪，非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪等等规定。银监会在《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法》中明确网络借贷信息中介机构是指根据法律规定设立，专业从事网络借贷信息中介业务活动的金融信息中介公司。其本质是信息中介，不同于金融机构的信用中介，不得吸收公众存款，不得设立资金池，不得为出借人提供担保等等。但是在实际操作中，网络借贷平台为了利益常常超出了规定界限，例如，前文所述的宜信在发展中就形成了自身的资金池，随时为资金需求方提供贷款或者随时吸收资金。

　　传统民间借贷各种违法特性不仅没有在网络借贷中消除，反而因为网络自身特性放大了其中的违法性。网络借贷影响范围广，信息传播快，资金吸收快让借贷规模迅速膨胀，随之而来的就是资金链的巨大压力。一旦投资项目稍微出现问题，或者借贷平台恶意侵占资金，由此带来的危害也是巨大，不可挽回的，影响范围很广，不再局限于某一区域某几个人，而是全国范围内众多的投资人。仅2014年上半年，四川等地就有几百家担保公司被注销;2014年11月份由于某担保公司跑路，当时号称四川最大的投资公司四川财富联盟突然倒闭，24亿人间蒸发。2016年初e租宝被调查后，P2P平台跑路的消息也是不绝于耳。②这种情况下就需要刑法的介入，对违法行为进行必要惩戒。

　　(二)刑法在网络借贷中应当有所为

　　刑法是最后的保障法，刑法的谦抑性要求刑法保持谦抑的精神，刑法谦抑是指刑法的补充性、不完整性和宽容性。③所谓的补充性是指，只有在其他法律法规没有规范，但是社会危害性又比较大时刑法才能进行规范;不完整性是指对于有其他法律进行规范违反行为，刑法保持沉默不予干涉，因此刑法的调整对象是部分不完整的;宽容性意指刑法应当体现人道主义不主动扩张自身的规制范围。谦抑性在刑法中如果过度扩张，就很可能导致非刑法化现象的大量出现，尤其是在以创新为主旨的金融领域，各种新的交易模式不断出现，打规则擦边球，通过多种嵌套让非法合法化的手段也是屡见不鲜，在此背景下法律的滞后性更加明显，法律体系自身不可避免的漏洞会被放大，必然会让金融违法犯罪越来越猖獗，给国家金融体系带来巨大的破坏，在此情况刑法对此应当有所规制。

　　但是刑法的谦抑性要求在规范网络借贷中要保持克制，只有严重危害社会的行为才应进行规范。特别是网络借贷平台影响范围广，受众多，一旦出现问题波及面广，极容易造成群体性事件，因此应当根据刑法的具体条款对网络借贷中出现的违反刑法规定的行为进行规范。网络借贷中的借贷双方均需符合相关的法律法规规定，网络借贷平台需要获得国家的许可，平台业务的开展不得超出许可的经营范围，一旦超出规定就可能违反刑法的相关规定，此时，刑法应当有所作为，对其进行规制，保证网络借贷在合法的范围内运行。

　　刑法第3条明确：法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚，这是罪刑法定基本原则的具体体现落实。也即对于某一行为进行刑法规制实施刑法处罚必须以法律中有明确规定为前提，否则就不为罪不处罚。但是这里的明文需要透过现象看本质，网络借贷作为近些年新出现的名词在现行刑法中并无明确规定，那么这是不是就意味着刑法不能对网络借贷进行规制呢显然答案是否定的。因为，不管名词如何创新，网络借贷本质仍然是民间借贷，只是运用了互联网这一现代工具。网络借贷运营管理仍然需要获得国家相关部门的批准许可，网络借贷平台也必须在规定的营业范围内经营开展业务。如果存在非法出借资金或者非法吸收公众资金的行为出现，进入刑法第176条非法吸收公众存款罪规制范围，因此，刑法在网络借贷应当有所作为。

　　三、网络借贷中刑法如何进行规制：以非法吸收公众存款罪为切入点

　　(一)非法吸收公众存款罪特征

　　刑法第176條规定：所谓非法吸收公众存款罪意指非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的行为。2010年最高人民法院发布《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)，其第一到三条确定了非法吸收公众存款罪构成要件，即应具有非法性、公开性、利诱性和社会性四个特征，具体分析如下：

　　第一，非法性。非法性是指吸收公众存款行为违反了国家金融管理法规，且未经有关部门的批准。根据《商业银行法》的规定，必须取得银监会的审核批准之后才能从事吸收公众存款的业务，因此未经银监会批准从事的吸收公众存款或者变相吸收公众存款的行为都是非法的。

　　第二，公开性。公开性是指行为人通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会不特定对象宣传集资信息，以及明知集资信息向社会不特定对象扩散而予以放任等情形。①需要强调的是，公开宣传包括了虚假宣传，虚构融资人信息，夸大经营业绩等等都属于公开宣传。

　　第三，利诱性。利诱性是指资金需求方(也可能是借贷平台)向资金富余方承诺在一定期限内偿还本金，并支付高额利息或者其他形式回报以诱导资金富余方进行投资。

　　第四，社会性。社会性是指向社会不特定对象吸收资金，2014年最高人民法院、最高人民检察院和公安部在《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》对社会不特定公众作了进一步说明：在向亲友或者单位内a href="//www./yangsheng/kesou/" target="_blank">咳嗽蔽兆式鸬墓讨校髦子鸦蛘叩ノ荒诓咳嗽毕虿惶囟ǘ韵笪兆式鸲枰苑湃蔚模Φ比隙ㄎ蛏缁峁谖兆式rdquo;，另外，以吸收资金为目的，将社会人员吸收为单位内部人员，并向其吸收资金的，应当认定为向社会公众吸收资金。

　　(二)非法吸收公众存款罪在网络借贷中适用

　　在网络借贷实际运营中，网络平台事实了已经与单纯的信息平台信息中介相去甚远，建立资金池，成为实际的借款人和贷款人，这些都存在很大的法律风险，一旦出现问题会产生较大的社会危害性，與非法吸收公众存款罪的构成要件非常吻合。

　　首先，目前从事网络借贷的平台大多数都不是获准设立的金融机构，也并未获得吸收资金的许可，同时也存在超出许可范围经营的现象，特别是在借贷关系中成为借款人的贷款人，贷款人的借款人，将原来单一借贷法律关系人为分割成两个借贷法律关系，从中获取息差的利益。这严重违反了国家金融管理法规。因此，符合了非法性特征。

　　其次，网络借贷平台通过互联网进行宣传，《解释》中认定通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传。如前文所述，网络借贷借助互联网平台而进行的资金借贷，互联网信息传播具有瞬达性并且门槛低，利用互联网平台向社会公众传播信息相比《解释》中确定的更具优势;同时互联网开放性让网络借贷信息传播没有界限，获取成本较低，影响范围更大。因此，通过互联网进行宣传效果比这几种宣传媒介要强大很多，更加符合公开性的基本要求。

　　再次，网络借贷平台大多以高额回报作为吸引资金的重要手段，甚至在合同中明确保本保息，而这些高额回报与投资项目实际收益严重不符，目的就是诱导资金富余方进行投资，与非法吸收公众存款罪的利诱性相符。

　　最后，网络借贷的资金都是来源于社会公众，影响范围广。借贷平台与借款人、投资人之间并不存在传统民间借贷的某种特殊关系进行关联，因此，这种集聚资金的方式符合社会性的特征。